驻马店市

注释:[1]关于农地社会功能的更加详尽的阐述，参见韩松：《农地社保功能与农村社保制度的配套建设》，《法学》2010年第6期。

关系到国有财产法治化的路径选择等。根据党的十六届三中全会精神, 关系国家经济命脉和国家安全的大型国有企业、基础设施和重要自然资源等, 由中央政府代表国家履行出资人职责, 其他国有财产由地方政府代表国家履行出资人职责。

比如中国1930 年制定的旧土地法第4条规定：本法所称公有土地，为国有土地、省有土地、市县有土地、乡镇有之土地。这种体制适应了计划经济要求，但与市场经济要求相差甚远。以2010年财政部公布的前11个月各级政府支出统计数据来看，一方面，中央财政收入4万亿元，支出却只有1.4万亿元，结余高达2.6万亿元。因此，愈来愈多的学者反对统一所有说，提出了分别所有或分级所有的观点。国有财产划分关键要解决好中央与地方之间财权与事权相适应问题以及国有财产的市场转型问题。

从我国来看，学界关于国有财产分别所有的层级有不同观点。[12] 参见李松森．中央与地方国有资产产权关系研究[M]．北京：人民出版社，2006：202。与内地和港澳所签署法律文件名称相比，此次两岸签署的文件名称叫做协议充分释放了大陆对台湾方面的极大善意，因为从内地和港澳签署的合作法律文件看，都是使用了安排这一措辞，如2000年10月由公安部港澳台事务办公室与香港特别行政区保安局签署了《内地公安机关与香港警方关于建立相互通报机制的安排》等。

二、《两岸司法互助协议》属于由两岸官方授权机构签署的综合性的区际司法合作协议《两岸司法互助协议》系由分别代表两岸官方并经授权的海协会与海基会共同签署的，以两岸司法合作为调整对象，属于综合性的区际司法合作协议。尽管该协议还没有完全借鉴规定联合调查制度，但是，却吸收了联合调查制度的合理因素，赋予了一方协助调查的义务，即如果大陆在侦办某一案件过程中，根据案情需要，可以和台湾有关司法机关联合起来，由大陆有关司法机关为主导，台湾有关司法机关给予大力协助，共同办理案件。这也与刑事司法国际合作制度不同：在引渡或刑事司法协助中，一般说来，国际合作的成败的关键就在于请求方是否能够正确、充分地准备和提供支持其引渡或司法协助请求的材料和文件，[8]并且获取与提供的证据材料能够用于请求方的刑事诉讼。[1]两个协议的主要区别在于：第一，从遣返对象看，《两岸司法互助协议》遣返对象仅限于刑事犯和刑事嫌疑犯。

但双方另有约定者，不在此限。一般而言，在国际或者区际的司法合作中往往都用司法协助一词来概括双方的司法合作关系，司法协助内容包括了为案件而进行的询问证人和鉴定人。

为便于将这些人员送回原籍地，因此统称为遣返，《两岸司法互助协议》沿用了遣返的用语，并赋予了遣返一词在我国一国两制条件下区际刑事司法合作中移交犯罪人的特定含义，实践证明，从非法入境的角度来对待和处理逃往对方区域的犯罪人，以遣返方式移交是一种务实的做法，更为重要的是，它避免与国际引渡方式相混淆，是我国区际司法合作实践的的一个很好的创举。《联合国反腐败公约》以及《联合国打击有组织犯罪公约》对此均作了规定，《欧盟成员国刑事司法协助公约》以及《欧洲刑事司法协助公约第二附加议定书》都对此也作了详细的规定。首次对民事方面合作做了规定，包括民事文书送达，相互承认和执行民事判决（仲裁裁决）等。将具有移管被判刑人性质的称为罪犯移管，并创造了接返这一独特的法律概念。

在司法合作中，与遣返一词具有类似含义的有引渡（Extradition）和移交（Surrender）。侦查协助的范围包括四个方面：一是具有司法互助性质的犯罪情报交换。（4）犯罪人已经服刑完毕再向请求方移送。[9]在联合调查制度下，多方参与对某一案件共同调查取证、缉捕犯罪人，改变了仅依靠一方开展工作的局面，而且联合调查能免去某一方到另一方取证时所受法律规则的约束，利于案件事实的查清和犯罪人的缉捕。

这种制度的规定和实践，必将大大加深两岸司法机关的了解和友谊，利于案件的处理。这一规定说明了两岸可以突破了双重犯罪原则的限制开展个案合作。

从被判刑人移管适用的一般条件而言，需要犯罪在请求方和被请求方都认为是犯罪，也即要符合双重犯罪原则。本协议其他相关事宜，由海峡两岸关系协会与财团法人海峡交流基金会联系。

另一方面，在开展区际刑事司法合作中，一些既有的合作原则也会束缚两岸司法机构，例如双重犯罪原则、对本区域居民的保护等等。【关键词】《海峡两岸共同打击犯罪和司法互助协议》。这表明两岸提出的遣返犯罪人以及证实犯罪不会因为证据问题而受到阻碍，在遣返程序中能够达到简捷和快速的遣返目的，并符合了该协议第6条规定的人员遣返上应当遵循的迅速、便利原则，在其他合作环节中，也能达到有效、迅捷的目的。根据目前两岸共同犯罪和互涉犯罪的特点，以及迫切需要对方予以协助的工作特点，双方确定了5类犯罪作为打击的重点和可遣返的犯罪。（2）刑事嫌疑犯或刑事犯。（七）《两岸司法互助协议》确立了具有移管被判刑人性质罪犯移管制度，并且创造使用了接返这一独特的法律概念《两岸司法互助协议》第11条罪犯移管（接返）规定：双方同意基于人道、互惠原则，在请求方、受请求方及被判刑人（受刑事裁判确定人）均同意移交之情形下，移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）。

第二，该文件的名称使用了协议一词，这也延续了1990年《金门协议》的措辞。另一种标准称为量的标准或曰淘汰式标准，即不列举具体的罪名，只规定可移交之罪的最低量刑标准，凡未达到这个最低量刑标准的行为就不构成可移交之罪。

必要时，经双方同意得指定其他单位进行联系。为体现大陆方面的诚意，该协议签署数天后，4月30日毒贩教父黄上丰在大陆刑满出狱后，立即被押解回台受审，成为第三次陈江会签署共同打击犯罪及司法互助协议后，首位被遣返的要犯。

（2）经济犯罪：侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等。在狭义的刑事司法协助中，特定规则主要体现为对证据使用的限制，即通过司法协助获取的文件、记录或物品只能用于司法协助请求中明确列举的诉讼目的。

（4）承认及执行民事裁判或仲裁裁决。（四）《两岸司法互助协议》对特定规则的限制作出规定，有利于双方执行请求范围内的合作事项，并使合作不被滥用于请求以外的其他目的。所谓罪赃移交或称赃款赃物移交，是指应请求方请求，受请求方将依已方规定收缴的赃款赃物或犯罪资产移交或变价移交给请求方的一种司法互助方式。该条款有两层含义：一是协议议定事项，如人员遣返、协助侦查、司法互助、罪犯接返等分别由拥有管辖职能并提出合作请求的主管部门，即大陆方面的公、检、法、司等机关作为联系主体的一方，台湾方面的法务、法院、检察、警察等部门作为联系主体的另一方开展具体司法事项的合作。

尽管这三个措辞都是指被请求方应一方的请求而将自己所控制的犯罪人移送给请求方，但是这三个词语所适用的具体语境却差别很大。公共秩序或善良风俗等情形是世界许多国家立法规定拒绝司法协助的一种情形或一项原则。

[6]也充分说明了这一点。（八）《两岸司法互助协议》确立的罪赃移交原则，有利于双方就犯罪资产的追缴返还工作进行合作《两岸司法互助协议》第9条罪赃移交规定：双方同意在不违反己方规定范围内，就犯罪所得移交或变价移交事宜给予协助。

第二，在全面合作的基础上突出了打击的重点，主要体现在：一是合作的内容范围上突出了5项重点[3]。因此，两岸开展犯罪人接返工作，能极大增进彼此信任和尊重，是一件惠及当事人、两岸三方的事情，不应受双重犯罪原则的制约。

第三，该协议实现了我国区际司法合作的三项历史性突破：（1）该协议是中国不同法域间的第一项司法合作的协议，内容涉及逃犯移交、司法互助和被判刑人移管等多项合作内容。第三，一般情况下，两岸开展人员遣返、协助侦查或司法互助必须按照双重犯罪原则或列举的犯罪清单进行合作，否则，被请求方可以因请求方的请求不符合双重犯罪原则或不在清单列举范围而遭拒绝合作。一般情况下，移管或接返的对象，应属于请求方的居民，回原籍地服刑有利于罪犯的改造，并为服刑人员创造适合于其服刑的生活环境。遣返交接时，应由双方事先约定的代表双方签署交接见证书。

此次，《两岸司法互助协议》能在两岸刑事合作方面有重大的突破实属不易。因此该协议的签署与实施对于未来港澳和内地的司法协助合作无疑具有示范意义。

而广义上理解，司法协助还涉及犯罪人的引渡（在区际司法中为移交）、刑事判决的执行和刑事追诉的移管。尽管《两岸司法互助协议》将导致《金门协议》有关刑事犯或刑事嫌疑犯遣返事实上的搁置或该部分内容已被《两岸司法互助协议》所替代。

规定该原则的根本目的在于维护本国在经济基础和上层建筑领域带有根本性的政治制度、价值取向和社会稳定。《两岸司法互助协议》正是在这种背景下，借鉴和参考了国际合作的做法，最终形成了两岸合作追缴返还犯罪所得的规定。